O Tribunal Superior de Xustiza da Galiza (TSXG) anulou a adxudicación por parte da Xunta da Galiza a dúas futuras Unións Temporais de Empresas (UTE) dos lotes 51 e 45 do contrato de transporte escolar a centros públicos dependentes da Consellaría de Educación porque estaban dominadas polo grupo Monbus, cuxa participación excedía do 90% e do 60%, respectivamente.
En dúas sentenzas con data do pasado 16 de xuño, a sala sostén que, en ambos os casos, as compañías que se agruparon para conseguir a adxudicación dos lotes estaban "dominadas de forma clara polas empresas do grupo Monbus".
Esta circunstancia, segundo afirma o auto do TSXG, "tiña que ser apreciada" pola mesa de contratación, polo órgano de contratación e, finalmente, polo tribunal, para aplicar, no seu caso, o límite imposto pola lei de contratos do sector público e o prego, que en concreto estabelecía un máximo de adxudicación a unha mesma licitadora de oito lotes.
A sección terceira da sala do contencioso-administrativo sinala nas súas conclusións que a participación das empresas de Monbus foi de 94% no lote 4; de 93% no lote 6; de 92% no lote 11; de 95% nos lotes 13, 14, 25 e 45; de 97% nos lotes 24 e 57; de 100% no lote 32; e de 63% no lote 50 e no 51.
"Polo que foron un total de doce as licitadoras nas que as empresas daquel grupo tiñan unha presenza moi significativa, que o facía claramente dominante para os efectos de aplicar a limitación contemplada no artigo 99.4.b) da LCSP e na cláusula 8.2 do prego reitor", conclúen os maxistrados.
Os xuíces explican nas sentenzas que, desas doce licitacións, impugnáronse en vía xurisdicional só catro: en concreto, a dos lotes 51 e 45 (aos que se refiren os autos), 50 e 57.
As recorrentes
Ademais de anular as adxudicacións, tamén ordenou que o órgano de contratación lles requira ás UTE Canbus e UTE Somosbus, que en ambos os casos obtiveron a segunda mellor puntuación, que presenten a documentación previa á adxudicación do contrato.
O alto tribunal galego, por tanto, estimou os recursos interpostos por vinte empresas de transporte, as cales se agruparían na futuras UTE Canbus e Somosbus, contra a adxudicación dos dous lotes.
Para 424 centros
Nas sentenzas, contra as que cabe interpoñer recurso de casación, os maxistrados explican que a Xunta aprobou o expediente para contratar o transporte escolar para 424 centros públicos, dividido en 57 lotes.
Ao número 51 presentaron as súas proposicións dúas licitadoras agrupadas por diversas sociedades mercantís comprometidas a fusionarse en cadansúa unión temporal de empresas, coas denominacións UTE Escolar Lote 51 e UTE Canbus.
Finalmente, en outubro de 2021, adxudicouse o contrato á primeira. Ao lote 45 presentáronse tres licitadoras formadas por distintas empresas e, en novembro de 2021, foi adxudicado a UTE Escolar Lote 45.
O TSXG subliña nos autos que "sería posíbel que, a pesar de ser razoábel desde o punto de vista empresarial a agrupación de empresas en futuras unións temporais ou que existise unha necesidade obxectiva para a súa constitución, tamén puidesen ser utilizadas para encubrir acordos colusorios restritivos da competencia" co obxectivo de "neutralizar a limitación máxima de adxudicacións e, amparado nunha posición de dominio, poder repartirse de forma anómala o mercado".
O grao de participación
Por iso, recalca que "non ten tanto interese examinar a identidade das empresas que formarían cada UTE, senón o seu grao de participación nelas, que é o que se conseguiu acreditar coa proba practicada de oficio".
Desta maneira, os maxistrados destacan que a futura UTE Escolar Lote 51 "estaría formada por sete empresas do grupo Monbus e dúas alleas", á vez que advirten que "non pode pasarse por alto" que as compañías dese grupo "contaban cunha participación maioritaria, ao alcanzar o 63% do total, fronte ao 37% restante das outras dúas".
En canto ao outro lote, o alto tribunal galego advirte que a futura UTE Escolar Lote 45 estaría formada por cinco empresas do grupo Monbus e catro alleas, aínda que as primeiras "contaban cunha participación moi maioritaria, que alcanzaba 95%, fronte a 5% restante das outras catro".
O TSXG, por tanto, asegura nas sentenzas que pode probarse a existencia de "prácticas concertadas cun obxectivo contrario á competencia, así como a existencia de agrupacións de empresas controladas por unha ou varias".
Monbus recorrerá no Supremo
A empresa Monbus interporá o correspondente recurso de casación ante o Tribunal Supremo contra as sentenzas que anulan a adxudicación de dous lotes de transporte escolar da Xunta.
Así o sinalan fontes da compañía consultadas pola axencia Europa Press, que indican que a empresa decidiu recorrer tras a análise das dúas sentenzas por parte dos seus servizos xurídicos e "ao non compartir os seus argumentos".
Entende, de feito, que o tribunal incorreu nunha interpretación "contraria aos pregos dos concursos e á propia normativa de contratos do sector público".
Así as cousas, a empresa confía "plenamente" en que ambos os procedementos terminarán con resolucións favorábeis aos seus intereses.
Competencia
Precisamente esta quinta feira, o presidente da Comisión Galega da Competencia informou de que a entidade recorreu ao Tribunal Supremo, como fixeron Monbus e Alsa, outra sentenza do TSXG en relación a outro suposto reparto de mercado.
En concreto, o TSXG ordenou á Comisión Galega da Competencia que incoase un expediente sancionador contra Monbus e Alsa "por indicios de poder repartir o mercado" ao concorrer en 2020, a través dunha UTE, a un concurso público de varios contratos de transporte por estrada.
En comisión parlamentaria, esta quinta feira, o presidente de Competencia, Ignacio López-Chaves, indicou que o organismo recorreu ao Supremo "por unha cuestión" en concreto: para determinar se debe "aplicar o test de necesidade ou o de razonabilidade empresarial".
"Se nos rexeitan o recurso ao Supremo e hai que aplicar o test de necesidade, aplicarémolo. Pero o recurso foi para saber cal aplicar", expuxo.
