Entendo que o advogado de Puigdemont, Gonzalo Boye, é uma pessoa lúcida, que nos brinda nos seus artigos uma visão do direito penal que considero, em termos gerais. acertada, mas não posso compartir a filosofia política de algum dos seus últimos artigos, nos que trata de persuadir-nos de que o problema da justiça é Espanha não é a sua independência, porque "cada juiz, individualmente considerado, é, sem dúvida, independente para tomar as decisões que, conforme a direito, considere que deve tomar; são independentes porque têm assegurada, entre outras cousas, a inamovilidade". Distingue este penalista acertadamente entre os milhares de juízes anônimos, que atuam conforme a direito, e as altas instâncias jurisdicionais, que são os que atuam parcialmente. "As altas instâncias jurisdicionais carecem da necessária imparcialidade porque têm umas convicções, interesses e agenda política que lhes impede aproximar-se aos diversos assuntos com a necessária imparcialidade". Se bem reconhece que não se pode exigir que não tenham ideologia, intenta solucionar o problema dizendo que o problema está em que a ideologia os domina.
A esta focagem do problema, temos que dizer o seguinte. A independência judicial não é só a capacidade do juiz de tomar as decisões que considere que deve tomar em abstrato, senão a capacidade real e concreta dumas pessoas colocadas numa determinada situação de tomar decisões ajustadas a direito, e para garantir esta capacidade não é suficiente a inamovilidade. Imaginemos que todos os membros dos CGPJ são elegidos polo PP, este partido sabe que, por muito inamovíveis que sejam legalmente, teria controlado o poder judicial desde detrás, como dizia Cosidó. O problema não está em que tenham ideologia, nem em pretender que esta não os domine, cousa por outra parte impossível, senão que o que cumpre é garantir a independência judicial que é o fundamento da imparcialidade, se esta tem algum sentido. Esta independência tampouco se soluciona com a eleição dos juízes polos juízes, que não seria outra cousa que uma eleição corporativa e que nunca refletiria o sentir social. Se isto se aceita, então os políticos também poderiam reclamar eleger aos políticos e os edis municipais aos edis municipais, o qual seria a destruição da democracia.
Aliás, o direito tampouco pode ser alheio ao sentir social e, portanto, a interpretação da lei, tem que fazer-se dum modo dinâmico. Não sei se foi expressamente abolida uma normativa de tempo da ditadura franquista que proibia aos homens permanecer nas praias e piscinas sem o albornoz posto. Se não o foi, esta norma é inaplicável, e cumpre que o juiz busque subterfúgios para inviabilizar a sua aplicação. Seria um resto fóssil que se mantem por inércia legislativa. A única imparcialidade possível é a que se fundamenta na divisão de poderes e nos contrapesos entre eles, e esta divisão de poderes em legislativo, executivo e judicial, somente é real se todos os atores políticos com representação parlamentária podem intervir na nomeação dos juízes, com a sua quota de participação. A imparcialidade da justiça somente pode consistir na eleição de parcialidades várias, que representem o sentir social. A falta de independência não se confunde com a falta de imparcialidade, mas sim se pode afirmar que a falta de independência é uma das causas da falta de imparcialidade.
No Estado espanhol não existe independência judicial porque não existe uma verdadeira divisão de poderes, porque os chefes dos partidos centralistas e jacobinistas PP e PSOE são quem monopolizam diretamente a eleição do poder legislativo, executivo e judicial, e elegendo diretamente dos membros do CGPJ, e indiretamente os membros do TS, TC, NA...
Tendo em conta o anterior, não podemos concordar com Boye quando conclui que na Espanha o poder judicial intenta controlar os distintos poderes e ressortes do estado, e o exemplo que cita no seu apoio: a presença perante um juiz em qualidade de investigados, de membros do Parlament, por aceitar debates parlamentários, somente prova que o nacionalismo espanhol é tão absorvente que não duvida em utilizar o seu controlo do poder judicial para destruir qualquer resquício de soberania catalã expressada no seu Parlament, utilizando o seu controlo absoluto do poder judicial, algo que nunca faria com as Cortes.
